As empresas EMS S/A e Legrand Pharma Indústria Farmacêutica Ltda. poderão continuar a fabricar e vender o medicamento para impotência Ah-zul sem nenhuma restrição. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar recurso do Laboratório Pfizer Ltda. e da Pfizer Products INC, fabricantes do Viagra, que pediam a retirada do Ah-zul de circulação.



Para a Turma, a decisão de segunda instância que manteve a circulação do medicamento está bem fundamentada, já que, além de afastar o risco de confusão entre os consumidores, também destacou que a embalagem de ambos os produtos não é semelhante. Quanto à cor azul dos comprimidos, isso não influencia em nada na decisão do consumidor, pois não é possível vê-los sem abrir a embalagem, o que só ocorre após a compra.



O Laboratório Pfizer e a Pfizer Products ajuizaram ação inibitória, cumulada com perdas e danos, para que fosse impedida a comercialização do produto Ah-zul, com qualquer referência à cor azul ou ao formato de diamante. Além disso, queriam impedir que as empresas fabricantes do medicamento parassem de fazer referência à marca Viagra em seu material publicitário.



Por fim, pediram a alteração da marca e da apresentação do produto Ah-zul, de modo a evitar confusão ou falsa associação com o Viagra.



Tutela antecipada



Em decisão interlocutória, o juiz de primeiro grau antecipou os efeitos da tutela, determinando a retirada de circulação do Ah-zul no prazo de 30 dias, bem como de matérias publicitárias que contenham a marca, sob pena de multa diária de R$ 50 mil.



Contra essa decisão, a EMS e a Legrand interpuseram agravo de instrumento. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu provimento ao agravo para suspender a restrição de comercialização dos produtos.



Para o TJSP, os autores da ação não conseguiram demonstrar suas razôes de forma convincente, como em relação à alegada possibilidade de que os medicamentos gerem confusão entre os consumidores.



Inconformada, a Pfizer recorreu ao STJ sustentando violação ao artigo 195, inciso III, da Lei 9.279/96, que trata da propriedade industrial.



Concorrência desleal



A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que, segundo as empresas recorrentes, o TJSP teria analisado apenas a possibilidade de confusão do consumidor, sem levar em contra outros elementos caracterizadores da concorrência desleal, como o risco de associação indevida entre os produtos, a diluição do “poder de distintividade” do Viagra e o “aproveitamento gracioso” de seus investimentos no desenvolvimento do produto, viabilizando a comercialização a preços mais baixos.



No entanto, segundo a relatora, todas essas questôes “dependem, direta ou indiretamente, da constatação de que o produto de fato confunde o consumidor”, e o TJSP entendeu que as características do Ah-zul não são capazes de induzir o comprador a erro.



“O acórdão recorrido não afastou apenas as consequências do comportamento supostamente nocivo das recorridas; foi além, descaracterizando a própria ilegalidade da conduta, concluindo pela inexistência de elementos violadores do direito marcário das recorrentes”, concluiu a relatora.



Decisão antecipatória



Por fim, ao analisar a concessão da liminar, Nancy Andrighi destacou que as decisôes antecipatórias de tutela exigem demonstração cabal da verossimilhança das alegaçôes que motivam o pedido.



“Afigura-se correta a decisão que, em sede de ação inibitória objetivando impedir a comercialização de medicamento sob a alegação de violação de marca, indefere o pedido de antecipação de tutela ao constatar que, sem a manifestação de um perito de confiança do juízo, não haveria como aferir a plausibilidade das assertivas contidas na inicial”, disse a ministra.



“Somente com o desenvolvimento da fase instrutória, após a apresentação de estudos especializados, realizados por profissionais da área, é que será possível afirmar se a conduta das recorridas é ou não admissível no meio publicitário, bem como se há bases concretas para se presumir a confusão dos produtos”, concluiu a relatora.